股权代持的风险与防范（代持股权有什么风险）

原标题：股权代持的风险与防范（代持股权有什么风险）

去年年底，我们团队接了一批股权纠纷的案件，都是关于隐名股权投资的纠纷。有些案件还在协商谈判过程中，有些案件已经一审胜诉，对方上诉进入二审阶段。

这些案件看似只是合同争议，但实际上却关乎股权争夺、投资收益、公司治理，甚至公司的生死存亡，稍有不慎，股东甚至会面临牢狱之灾。

我们研究发现，越是在市场经济发达，民间资本活跃的地区，闲散资金股权投资的数量就会越多，各种情形也会越复杂。在这些错综复杂的情形中，股权代持居然是比较常见的一种情形。

股权代持在资本市场一向不被看好，但是在民间股权投资中却是一种非常常见的形式，这是为什么呢？

带着这个疑问，我们做了大量的实务研究和客户调研，在本文中会从“股权代持的情形与原因、股权代持的风险与策略以及股权代持的纠纷与应对”三个方面与大家分享我们的研究成果。

【股权代持的情形与原因】

所谓股权代持，指的是实际出资人委托名义股东出面代为持有公司股权 ，在公司章程中署名，在工商或者市场监管局登记，而通常使用这种方式的情形和原因大概有以下5个方面：

1.避免形式上的关联性

举个例子，我们有家顾问单位，老板从事跨境电商业务，基于商业上的考量，他要成立多家自己为实际控制人的公司来运作，于是除了一家公司自己显名持股外，其余几家公司均委托员工持股。这就是为了表面上看起来没有关联性。

2.特殊身份型股权代持

这种情形也非常多见，一般是委托持股方具有特殊身份，比如公务员，或某知名企业高管，或者上市公司、国有企业的股东，不方便作为其他公司的显名股东在工商/市场监管局登记。公务员法规定公务员不得经商，委托股权代持是否无效以往存在诸多争议。现在司法实践中，大家的观点已经慢慢趋同，公务员不得经商仅仅是管理性规定，不影响股权代持协议的效力，但会影响股东资格的确认。

3.创始人控制权的考量

这种情形我们在股权架构设计中提到过，比如早期的创始团队预留股权，这部分股权不允许在外部登记为无主，就由创始人来股权代持，自然表决权也由创始人行使。还有公司在发展过程中，有一些股权激励的情形，在持股平台没有搭建的时候，也会安排创始人代核心员工持股，代为行使表决权。

4.避免股东人数过多

这种情形多发生在股权众筹或者投资型股东相对较多的公司，公司法明确规定有限公司股东人数不得超过50人，股份有限公司人数不得超过200人。有些项目股权众筹或投资型股东人数较多，就会委托大股东或经营型股东代持股权。我们这次代理的客户纠纷也是因为在共同股权投资的过程中，一方股权由另一方代持而引发，相对其他几种情况，这种股权代持引发争议的概率会大一些。

5.避免股权转让的高税收

这种情形相对少见，但也是股权代持的原因，诚如今天的一位客户咨询，因为公司购置土地房产升值后，股权价值有了比较大的溢价，股权转让税会比较高，所以为了避税，实际出资人选择让转让方继续代持股权。

【股权代持的风险与策略】

了解完股权代持的5种常见情形之后，我们再来看一下股权代持的4种风险及应对方案

股权代持的风险

1.股权代持方案的风险

股权代持方案的风险主要体现在两个方面：一个是方案设计本身违反了法律的禁止性规定，导致协议无效；另外一个是股权代持方案涉及的投资主体公司资质被撤销或者公司本身注销掉，从而影响整个股权代持目的的实现。

2.来自名义股东的风险

来自名义股东的风险主要有以下四种情形：

第一种情形：名义股东自身有外部债务，选择将不属于自己的股权作为担保，在这种情况下，代持的股权有可能被抵押、质押，产生被处分的风险。

第二种情形：名义股东收到实际出资人的出资款之后，没有将出资款注入公司，这会导致名义股东侵占了实际出资人的资产以及影响实际出资人的投资收益。

第三种情形：公司将实际的投资收益先转给名义股东，再由名义股东支付给实际出资人，这种情形下，存在着名义股东侵占投资收益的风险。

第四种情形：名义股东本身就是法人主体，情况会更复杂，如果名义股东自身出现任何治理风险或债务风险都会影响到代持股权。

3.来自隐名股东的风险

来自隐名股东的风险，主要是实际出资的风险。

图片来自网络

按照最新的公司法规定，公司注册资本均可认缴出资。在这种情况下，实际出资人应该按照股权代持协议中约定的金额认缴出资。一旦出资人没有这么做，那名义股东必须承担这部分的出资义务，向公司缴纳出资，然后再去追究原出资人的违约责任。

那么如果实际出资人没有按股权代持的约定将认缴的注册资本出资，则对外来说，缴纳认缴出资的义务是名义股东的，这个时候名义股东不可以拿着股权代持协议说这个股权不是我的，不用我缴纳，而必须是先向公司缴纳了，再去追究隐名股东的违约责任。当然话说回来，这种风险实践中爆发的概率相对较小。

4.第三方的风险

来自第三方的风险则会复杂一些，常见的情形大概有4种：

第一种情形：名义股东的代持股权被债权人申请了财产保全和强制执行，这种情形下，代持股权就存在被第三方处分的风险。

第二种情形：名义股东离婚或过世，其配偶或继承人要求处分代持股权，这种情形下，也会使得代持股权陷入被第三方分割或继承的风险。

第三种情形：名义股东自身涉及到清算甚至破产，其代持股权可能会被纳入到清算的资产中，被名义股东的债权人抵债处理。

第四种情形：隐名股东打算显名的时候，如果公司内部其他股东提出优先购买权会影响到的显名化的成功回转，另外在隐名股东显名化的过程中，还涉及税务机关的据实征缴问题，如果到时候股权价值很高，有可能涉及税务调整的风险。

预防风险的策略

对应上述的四种风险，我们提出了三种预防策略：

1.选择合适的代持主体

针对上述风险，最重要的就是选择合适的代持主体，通常我们建议看四个方面，一是信用等级佳，二是经济活动不频繁，三是选择自然人代持，自然人代持股权会比法人代持股权简单一些，四是委托近亲属、朋友代持。

举个例子，我有个老家的朋友做生意，自己建立一家机床公司。他是国企的高管，不方便出面，于是委托了他一个远方亲戚代持股权。这个亲戚是村里的农民，平时也不太参与商业经济活动，信誉也挺好，很老实，对于我朋友来讲风险自然就小很多。

2.签署完善的股权代持协议

签署完善的股权代持协议是必不可少的环节。这就要求我们，不仅要明确名义股东与实际股东的责任、权利，义务，约定清楚、可落实的规则，同时还要约定好严格的违约责任和出现纠纷如何处理的基本规矩。

3.代持合同履行期间的监督

不过光有协议还不行，协议的监督履行和落实才是最最重要的，毕竟股权投资是一件长时期的事情，中间会发生许许多多的变化。如果实际出资人只是因为暂时的原因无法显名登记为股东，就需要对于委托代持股权所在的公司充分了解，尽可能直接参与公司的的治理与管理，并且需要保证股权代持协议被公司及公司的其他股东认可，方便将来条件成熟显名化。如果实际出资人并不打算显名，则也要监督显名股东是否积极履行代持股权项下的义务和行使股权项下的权利，以便于股权代持目的实现。

【股权代持的纠纷与应对】

股权代持的纠纷

我们做了一些统计，大概股权代持的纠纷分为以下几类：

1.股权代持法律关系的确认纠纷

2.股权代持协议效力的纠纷

3.股权代持合同履行的纠纷

4.股权代持协议的解除纠纷

5.股东资格的确认纠纷

这五种纠纷又分为三大类。

一类是没有签署股权代持协议，对于出资的原因，双方的关系产生争议而发生纠纷；

一类是股权代持协议相关的纠纷；不管是合同的效力，履行中的违约，以及合同目的无法实现需要解约；

最后一类就是涉及股权代持协议签署后，隐名股东需要显名化遇到障碍，从而引发股东资格的纠纷。

代持纠纷的应对

对应上述三大类的纠纷，我们分别总结了三种不同的应对策略。

1. 针对第一类纠纷，主要的对策还是看实际证据来还原各方的真实意思表示。

我们的对策就是如果产生这类纠纷，需要通过实际出资人的出资证明，以及当时双方达成股权代持关系合意的交流凭证，比如微信、邮件或者后续的电话录音。

还有最最关键的是股权代持关系发生后，公司其他股东是否知情，隐名股东有无实际参与公司的治理、管理与投资收益分配等证据材料来还原各方真实意思表示。

反之，如果是别的法律关系，也是看双方在建立关系之初的约定，以及后续发生财务往来后的行为来反推。

2. 针对第二类纠纷，本质上属于合同纠纷，需要合同法来规制。

第二类纠纷，主要是合同纠纷，那么就是三种逻辑对策：

一看合同有无违反法律的强制性规定导致无效，如果合同无效法律后果就有可能只是金钱的返还了，有可能还要根据过错程度和公平原则分担弥补损失。

二看合同有效成立的前提下，是否有一方违约或者双方违约，是否需要按照合同约定承担违约责任。

三看合同有效成立的前提下，一方是否违约导致另一方合同目的无法实现，或者合同约定的解除条件是否成就，引发一方提出解约请求，导致的后果也是资金的返还，可能还需要承担相应的赔偿。

3. 针对第三类纠纷，属于股权争议，需要公司法来规制。

第三类纠纷，除了股权代持协议有效被认可之外，主要涉及的还是如何证明有限公司其他股东的意思表示，是否符合公司法司法解释的规定。

毕竟有限公司是人合性公司，股权代持关系被有限公司的其他股东过半数同意才可能成就隐名股东显名化的结果，这方面的证据倒不限于是股东会决议，在股权代持协议上签字，股东承诺或者同意书都是没问题的。

以上是我们结合实务中客户的纠纷案例以及网络直播课中客户提出的问题总结分析，相对比较全面，希望可以帮助大家，更希望带给大家些许收获。