所有权保留的买卖合同（解答所有权保留适用于不动产吗）

原标题：所有权保留的买卖合同（解答所有权保留适用于不动产吗）

一、问题的提出 在商事买卖合同中，所有权保留制度是一项重要的制度，基于所有权保留约定，卖方在收到全部买卖价款前，取得以所有权为基础的担保，其债权的实现增加了充分的保障，买方则可以先行对货物享有占有、使用的权益，并享有在未来取得货物所有权的一种期待权利，这种利益平衡的机制，使得这个制度一直在商事买卖中具有旺盛的生命力。 本公众号上一篇文章《疫情时代，担心货款收不回怎么办？所有权保留来帮您……》中，已阐述了所有权保留制度的优势、特点和适用的条件等。但也应该看到，所有权保留制度本身也存在着与生俱来的局限性，卖方虽然可以依据合同约定主张所有权保留权利，但常常会受到来自买方和第三人的妨碍。其中与所有权保留行使冲突最突出的就是第三人善意取得制度。由于第三人善意取得制度的妨碍，使得卖方顺利主张所有权保留常常遭遇重重困难。二、所有权保留与善意取得冲突产生冲突的原因 所有权保留与善意取得制度的冲突，最明显的体现，就是最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同司法解释》）第36条和第35条的规定，该解释第35条第1款的规定：“当事人约定所有权保留，在标的物所有权转移前，买受人欢迎有下列情形之一的，对出卖人造成损害，出卖人主张取回标的物的，人民法院应予支持：……(三)将标的物出卖、出质或者作出其他不当处分的”。又根据该解释第36条第2款规定：“在本解释第35条第1款第（3）项情形下，第三人依据物权法第106条的规定已经善意取得标的物所有权或者其他物权，出卖人主张取回标的物的，人民法院不予支持”。因此，从《买卖合同司法解释》第35条和第36条可以看出，在卖方与买方约定了所有权保留，且买方尚未付清全部买卖价款前，卖方发现买方已经将买卖标的物作出出卖、质押、抵押或者出租等处分行为时，卖方自然可以主张所有权保留权利，要求取回买卖标的物；但如果第三人已经与买方完成交易，且属于善意取得的第三人，出卖人的权利主张就会遭到阻却，出卖人的权利就可能落空，这就是所有权保留与善意取得制度之间最激烈、最直接的冲突。所有权保留与善意取得制度产生冲突的原因，有以下几个方面，其一是所有权保留制度本身的局限性；其二是善意取得制度与所有权保留固有的价值冲突；其三是典型物权与非典型物权的优先性冲突。 （一）所有权保留制度本身的局限性 在《疫情时代，担心货款收不回怎么办？所有权保留来帮您……》一文中，阐述了所有权保留的特点。在所有权保留的特征中，存在所有权保留本身的局限性。 1.所有权保留是根据买卖双方在买卖合同中作出的一项约定安排，是约定性的权利，仅仅对买卖双方有法律约束力，不能对抗外部第三人，不具有对世效力。外部第三人无法看到买卖双方的合同，无法知道双方买卖交易的实际履行情况。 2.所有权保留是附条件的新型担保，属于非典型担保，它是根据双方约定设立的准物权，与根据物权法、担保法规定而设定的所有权、担保物权等其他物权有很大差别。所有权保留在买方付清75%的买卖价款以后，卖方就不得再要求行使所有权保留权利；在卖方要求行使这个权利前，还没有成为一项独立的物权，也就是说，在买卖双方约定所有权保留时，所有权保留还没有成为一项独立物权，只是未来可能成为一项准物权。与此形成对比的是，担保物权、所有权等典型物权，自设立之日起就成立了。 3.所有权保留欠缺公示性，无法办理权利公示登记，第三人无从得知标的物的实际权属状态，卖方虽保留所有权但买方实际占有标的物，所有权与占有分离，卖方失去了对标的物的控制占有，这些特点是这一制度本身的局限性。 （二）善意取得制度与所有权保留固有的价值冲突 所有权保留制度的经济价值功能体现为是一种信用经济，买方先占有使用标的物，而后再付清全部价款，它实际上以接受买方信用的方式来获取融资。所有权保留相对于传统的抵押、质押和保证等担保方式而言，省去了寻找合适的担保物、担保人、担保登记的环节和手续，极大地便利了商业交易的快捷高效进行。其次，所有权保留制度较好地体现了权利分配的均衡性，买卖双方基于买卖合同约定，卖方保有对标的物的所有权，在买方付清价款前，仍享有所有权人的地位，买方若不履约，卖方可以取回标的物，并有权排除第三人对标的物的损害；买方可以先占有使用标的物，并享有对标的物所有权的期待权利，也可以将标的物转卖、抵押、质押等。 善意取得是指无处分权人转让、质押、抵押标的物给善意第三人时，善意第三人一般可以取得标的物的所有权、抵押权和质押权，实际的所有权人不得请求善意第三人返还原物。近现代各国民法上确立善意取得制度，立法上的目的就是为了保护商业交易的安全、稳定、高效，是立法价值观在财产权利静态安全和动态流转保障之间，做出的法律利益衡量和价值判断，立法选择了牺牲真正权利人的利益为代价，倾向于保障动态的商业交易安全和交易的稳定性。 善意取得制度的逻辑基础是物权公示公信原则，物权经公示即具有公信力，即使公示内容与真实权属状况不一致，第三人合理信赖公示的卖方而进行的商业交易，就应该受到保护，交易的第三人就是善意的第三人。至于公示的方式，对于动产而言，就是占有，善意第三人在无法知道标的物品真实权属状况的情形下，可以相信占有人就是所有权人。 综上所述，所有权保留与善意取得制度二者在法律价值上存在着固有的冲突。 （三）典型物权与非典型物权的优先性冲突。 所有权保留，是一种新型的、非典型的准担保物权，依据买卖双方的约定而设立，因此不具有法定优先受偿性；于此相对比的是，质押权、抵押权作为典型的担保物权，具有法定的优先受偿性，因此具有优先于所有权保留的效力。其次，所有权保留中的卖方，也区别于传统的所有权人，卖方虽保留所有权，但这是附条件的所有权；然而，善意取得制度中的善意第三人，从买方处购得标的物之后，成为了新所有权人，第三人的所有权与卖方相比，具有优先性，可以对抗卖方。三、所有权保留与善意取得制度冲突的常见形式及司法裁判规则 所有权保留与善意取得制度的冲突，常常表现为取得标的物所有权、质押权和抵押权的善意第三人可以对抗卖方，阻却卖方主张所有权，妨碍卖方取回标的物。 （一）所有权保留与善意取得制度冲突的常见形式 所有权保留与善意取得制度，在司法实践中的常见冲突形态，有以下几种： 1.买方占有使用动产标的物之后，基于融资的需要，将动产标的物以动产浮动抵押的方式抵押给第三人，并办理了抵押登记。由于卖方只是在买卖合同中约定所有权保留，没有办理相应的登记，也没有在买卖发票上背书或批注，也没有在标的物设定标识标注，所以所有权保留欠缺公示公信力，待卖方主张所有权时，善意第三人往往可以对抗卖方。 2.买方占有标的物之后，无论是基于善意或恶意考虑，将标的物转让转卖给第三人，只要第三人基于合理价格受让标的物，且买方已将标的物交付给第三人，第三人已占有标的物，即成为善意第三人。卖方主张权利时，善意第三人可以对抗。 3.买方基于对标的物未来所有权的期待，将标的物质押给第三人，第三人基于质押权已经实际占有标的物，基于质押权的善意第三人可以阻却卖方行使取回权。 4.买方将动产标的物抵押给第三人，并将抵押物已经交付给第三人占有，第三人以已经善意取得抵押权为由可以阻止卖方行使取回权利。 （二）善意取得制度与所有权保留冲突的司法裁判规则 笔者检索了最高人民法院及各级地方法院的案例，总结了各级法院关于善意取得制度与所有权保留冲突的裁判意见，大致有以下这些裁判规则： 1.《物权法》第106条规定了善意取得制度的三个构成要件：（一）受让人受让不动产或者动产时时善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的动产或者不动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付受让人。善意取得，即指受让人以财产所有权转移为母的，善意、以合理对价受让且占有该财产，即使出让人无转移所有权的权利，受让人仍能取得所有权。根据合法相对性原则，卖方与买方买卖合同中的所有权保留条款仅对合同双方具有法律约束力。已经办理抵押的动产，抵押人将抵押物转让给第三人，动产不属于依照法律规定应当进行登记的动产，第三人没有查明并审查转移的抵押物是否存在抵押的义务。 【参见湖北省高级人民法院（2019）鄂民申1894号民事裁定书】 2.所有权保留并未设立登记公示制度，无权处分标的物买方将标的物办理动产浮动抵押的，善意的抵押权人无法获知抵押物的真实权属情况，只能相信占有抵押物的人为所有权人。抵押物的所有权人认为抵押权人存在恶意，需要提供证据来证明。所有权保留是指在商品买卖交易中，根据法律规定或者当事人约定，财产所有权人转移财产的占有给买方，但仍保留所有权，待买方付清全部价款后，买方才取得所有权，该财产的所有权才发生转移的一项制度。抵押权属于担保物权，具有追及力，在抵押期间，抵押人将抵押物转让给他人，并不影响抵押权的效力。在抵押权存续期间，所有权不能优先于担保物权。因此，无论抵押物的真正所有权归属于谁，所有权人并不能排除抵押权人的优先受偿权，即担保物权优先于所有权的规则。 【参见中山市第一人民法院（2018）粤2071民初19176号判决书】 3.物权法上的善意取得制度适用条件有四个：其一是无处分权人将不动产或者动产转让给受让人；其二是受让人受让该不动产或动产时时善意的；其三是以合理的价格转让；其四是转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。关于“善意”认定标准，主要涉及两个方面：第一方面是受让人不知道转让人无处分权。受让人基于转让人占有动产标的物，或者是不动产登记权利人，就足以相信转让人是有处分权的。也就是受让人对于转让人无处分权的事实确实不知情。第二方面就是受让人不知道转让人无处分权不存在重大过失。判断某人是否具有过失，主要考虑行为人是否尽到一个在同样情况下合理人的注意义务；对于重大过失的认定，通常是以行为人欠缺一般人具有的注意义务为判断标准，换而言之，只要行为人稍加注意即可避免出现认识错误或者发生损失，而其没有尽到一般人最低限度的注意义务时，就应认定存在重大过失。【参见最高人民法院《民事审判指导与参考》总第65辑，第94页至第97页】 4.卖方与买方约定了所有权保留，但未对所有权保留进行恰当合适的公式，未参照动产浮动抵押的方式办理登记，未在交付给买方的标的物上作出标识标注，也没有在交付给买方的发票上作出背书或者批注“货款未付清，所有权保留”。买方将标的物抵押给第三人，第三人无从知道标的抵押物的真实权属状况，凭借买方是占有人相信其是所有权人。第三人作为抵押权人已经尽到合理注意义务，不存在重大过失，是善意的第三人。抵押权已经办理登记，抵押权当然可以对抗卖方的所有权。 【参见广汉市人民法院（2016）川0681号民初742号判决书】 5.对于善意取得制度中善意的判断，既要采用客观标准，以一般人的标准来判断受让人主观上是否有善意，也要考虑交易的各种因素，包括交易的时间、交易的地点、场所、交易当事人之间的关系等。 【参见湖南省高级人民法院（2018）湘民初52号判决书】 6.善意取得制度中的第三人的善意与否，应当由主张所有权的所有权人来承担举证责任。所有权人主张买受人与第三人恶意串通的，应当举证证明。动产善意取得中的善意，更多地需要考虑是否支付合理价款，善意取得除了达成交易的合意之外，还需要进行动产的实际交付。 【参见佛山市南海区人民法院（2018）粤0605民初21138号判决书】 7.法律赋予第三人善意取得动产抵押权的原因，在于权利外观和风险承受的合理分配，确定适用该制度的前提是处分人是否对其处分的标的物享有与其处分行为的权利。就动产而言，第三人的善意表现为第三人对无处分权人占有该动产的信赖，占有的公信力是善意取得制度不可或缺的法理基础。 【参见嘉兴市秀洲区人民法院（2015）嘉秀撤初自第2号判决书】四、所有权保留与善意取得冲突的解决方案 通过对各级法院关于所有权保留与善意取得冲突的裁判规则的总结研究分析，我们认为针对所有权保留出卖人而言，化解所有权保留与善意取得的冲突，更好地保护所有权，解决方案有以下几个： 1.保留所有权的出卖人，在起诉买受人并主张所有权，要求取回买卖标的物时，可以选择先提出一个要求确认所有权、要求取回买卖标的物的先诉。同时提出一个预备之诉，预备之诉的诉讼请求就是，若买卖标的物已被买受人作出转移转让、抵押、质押等处分的，导致买卖标的物被第三人取得的，第三人主张善意取得的，出卖人无法取回标的物的，出卖人可以要求买受人向出卖人支付买卖价款及支付违约金。 先诉与预备之诉的诉讼请求可以这样设计，诉讼请求：第一，请求判令涉诉标的物所有权归属于出卖人，出卖人自判决生效之日起可取回标的物；第二，若出卖人无法取回涉诉标的物或善意第三人主张权利的，自判决生效之日起，买受人向出卖人支付涉诉标的物的未支付价款并支付逾期付款违约金。 目前，各级法院和仲裁机构都支持在诉讼立案或仲裁立案时提出预备合并之诉。审理阶段也一般都支持预备之诉的起诉和诉讼请求的设计。况且案件在进入审理阶段后，出卖人可以选择变更诉讼请求，撤回先诉，或者撤回预备之诉。 2.出卖人在提起诉讼或仲裁时，可以选择申请财产保全，保全查封涉诉的标的物。申请财产保全的好处有以下好处：一是可以阻止和预防在案件起诉后，买受人恶意转让、质押、抵押涉诉标的物；二是通过申请保全查封，可以查清查明涉诉标的物的现实状况，比如存放位置、是否还处于买受人占有控制之下、是否存在抵押、质押等权利瑕疵等，以便出卖人未来行使取回权。 3.出卖人与买受人在买卖合同中除了约定所有权保留条款之外，还可以在买卖合同中作出关于买卖标的物浮动抵押的约定。就是参照动产浮动抵押的规定，在出卖人向买受人交付买卖标的物后，因买受人未付清全部价款，买受人将标的物抵押给出卖人，在买卖标的物上设定一项动产抵押，出卖人成为抵押权人。 设立动产抵押的好处有以下几个：其一，因为所有权保留目前无法办理公示登记，也没有专门的登记机关可以办理权属登记。参照动产抵押的方式，就可以化解这个问题。其二，买卖标的物设定动产抵押，抵押办理登记，出卖人成为抵押权人，抵押具有了对抗第三人的效力和公示公信力。另外，买卖标的物设立抵押，不会影响买受人的占有、使用权利，易于买受人接受。 4.出卖人向买受人交付买卖标的物时，可以在标的物上或者通过软件系统的方式在标的物上作出标识标注，标识“价款未付清，物品所有权归属于出卖人”等类似字样。从实践来看，这类标注标识的效力虽然很弱，也尚未得到法院的主流裁判意见的支持，但是这类标识还是有一定价值的，至少预防买受人转让标的物或者办理质押、抵押，善意第三人的注意义务也提高了。 5.出卖人可以在向买受人交付买卖标的物的发票时，在发票作出“价款未付清，物品所有权归属于出卖人”等类似标注。目前，商事买卖的发票一般都是增值税专用发票，无论买受人或者第三人在受让标的物时，都会关注发票，因为发票可以办理增值税抵扣。出卖人发票上标注有以下几个好处：其一，可以阻止买受人在付清买卖价款前，凭借发票办理增值税抵扣；其二，如果买受人将标的物转让给第三人，第三人一般会审核发票，看到发票时会发现所有权保留，提高第三人的审查义务，具有一定的预防和阻止买受人转让标的物的作用。 综上所述，所有权保留与善意取得制度存在着固有的冲突，司法实践中处理二者的冲突，也存在着争议和困难。从以上的五种解决方案来分析，最有效的方案，还是前面的三种方案。