如何认定卖淫嫖娼行为_卖淫嫖娼的行为认定

卖淫、嫖娼行为也存在既遂、未遂的问题。卖淫、嫖娼行为的既遂，是指卖淫、嫖娼行为已经实施终了，达到了行为人预期的目的(行为人得逞)。反映到法律评价上，卖淫、嫖娼既遂行为已经具备《治安管理处罚法》所规定的卖淫、嫖娼行为的全部构成要件。卖淫、嫖娼行为的未遂，是指卖淫、嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，开始着手实施卖淫、嫖娼行为，但由于意志以外的原因如被人发现、被公安机关抓获、行为人的生理原因等，而未得逞的情形。可见，区别卖淫、嫖娼行为的既遂与未遂，需要确定两个基本情节：一是着手实施卖淫、嫖娼行为；二是行为人得逞。

(一)卖淫、嫖娼行为的实施

借鉴一般商品交易的情形，实施卖淫、嫖娼行为的基本过程包括：卖淫、嫖娼者就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致，卖淫、嫖娼者之间发生不正当性行为，嫖娼者以向卖淫者给付钱财等作为对价。因此，卖淫、嫖娼行为实施的起点应当是卖淫、嫖娼者就卖淫、嫖娼事宜达成意思一致的时刻，即卖淫、嫖娼者都产生了卖淫、嫖娼意图且都确定对方为自己的卖淫或嫖娼对象。表明达成卖淫、嫖娼意思一致的客观情节通常包括：嫖娼者向卖淫者实际给付钱财(关于交易钱财的商谈过程，则既可能在实施卖淫、嫖娼之前，也可能在实施之后，不能作为界定卖淫、嫖娼行为实施的标准)，或者卖淫、嫖娼者开始前往二人实施性行为的场所，或者卖淫、嫖娼者开始为实施性行为作准备(如嫖娼者为已经形成合意的某个特定嫖娼对象的某次嫖娼活动购买避孕套，卖淫者为即将实施的卖淫活动铺床、脱衣等)，或者卖淫、嫖娼者着手实施性行为，等等。以上这些情节作为达成卖淫、嫖娼意思一致的标志，任有其中哪个情节先发生，都可以作为卖淫、嫖娼行为实施的起点。

(二)行为人得逞

判断违法行为既遂还是未遂，关键标准是行为人是否得逞。卖淫、嫖娼行为人得逞，即卖淫、嫖娼者的直接故意内容完全得以实现。其中，卖淫者的直接故意内容是通过向嫖娼者提供“性服务”赚取一定的钱财；嫖娼者的直接故意内容是通过给付一定钱财的方式与卖淫者发生性行为，满足其性欲。分析二者的直接故意内容，卖淫、嫖娼行为得逞的实质性要件是卖淫、嫖娼者之间发生了不正当性行为和嫖娼者向卖淫者给付钱财等作为对价，这是卖淫、嫖娼严格意义上的“得逞”。但是，卖淫、嫖娼者之间发生不正当性行为是主行为，是卖淫、嫖娼者直接故意的核心内容，是卖淫、嫖娼者主观目的得以实现的直接联结点。因此，以卖淫者与嫖娼者是否发生不正当性行为为卖淫、嫖娼行为既遂与未遂的界定标准，更符合卖淫、嫖娼行为的构成特征，并切合公安行政执法实践。

是否给付钱财，不是卖淫、嫖娼行为既遂的必备要件。如果卖淫者与嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，谈好价格或者已经给付或收受钱财，但由于行为人本人意志以外的原因尚未发生性行为的，应以卖淫、嫖娼未遂定性。如：某晚，一男子路遇一陌生女子，二人以150元人民币为条件谈妥准备实施卖淫、嫖娼行为，二人同行前往女子出租屋时，被派出所民警抓获，二人的行为即卖淫、嫖娼未遂。相反，如果卖淫者与嫖娼者已经就卖淫、嫖娼行为达成意思一致，并已经发生性行为，但在被公安机关查获时尚未给付钱财的，以卖淫、嫖娼行为既遂论处。根据相关规定，对卖淫、嫖娼未遂行为应当比照卖淫、嫖娼既遂从轻处罚、减轻处罚或者不予处罚。